CAP002-04

San José, 8 de julio de 2004

Licenciada

Silvia Navarro Romanini

Secretaria Corte Suprema de Justicia

S. D.

Estimada Licenciada:

En relación con una serie de las consultas que a continuación se detallan, todas ellas referidas o relacionadas con el tema del consultor técnico en sede penal, me permito manifestarle que la Comisión de Asuntos Penales rinde informe en los siguientes términos:

1. Oficio de fecha 7 de mayo de 1999, suscrito por el Dr. Manuel Rojas Salas, Fiscal Adjunto de la Fiscalía de Delitos Económicos, Corrupción y Tributario.

2. Oficio de fecha 6 de julio del 2000 suscrito por la Licda. Milena Conejo Aguilar, Jefa de la Defensa Pública a.i.

3. Oficio 1305-DE-00 de la Dirección General del Organismo de Investigación Judicial de fecha 10 de agosto del 2000, suscrito por la Licda. Lineth Saborío Chaverri, Directora General del O.I.J.

4. Oficio de fecha 16 de marzo del 2001 suscrito por el Lic. Álvaro Moya Arias, Juez de Juicio del Tribunal de Alajuela.

5. Oficio de fecha 14 de agosto del 2003 suscrita por la señora Filadelfa Calvo, prosecretaria de la Secretaría General de La Corte Suprema de Justicia en donde se comunica acuerdo del Consejo Superior del Poder Judicial , Sesión No. 50 de las 8:00 horas del 10 de julio del 2003, Artículo II.

I. CONSULTAS FORMULADAS

Mediante oficio de fecha 7 de mayo de 1999 suscrito por el Dr. Manuel Rojas Salas, Fiscal Adjunto de la Fiscalía de Delitos Económicos, Corrupción y Tributario, se solicita a esta comisión pronunciamiento respecto del trámite que se debe seguir ante el Consejo Superior para la designación de un consultor técnico al servicio del Ministerio Público en materia de Correduría de Bolsa. Estima que “debe recalcarse que el trámite que se estipule para la designación y nombramiento de consultores técnicos debe contemplar también lo relativo a la fijación de sus honorarios y procedimiento para el pago de los mismos”.

Según oficio de fecha 6 de julio del 2000 suscrito por la Licda. Milena Conejo Aguilar, Jefa de la Defensa Pública a.i., en el expediente 99-000699-064-PE el juez penal designó un consultor técnico a la defensa pública. Sin embargo, cuando en la etapa de juicio el tribunal hizo la gestión de cobro de honorarios en la Unidad Administrativa, esta última la remitió al Consejo Superior quien resolvió que el tribunal, de previo a nombrar al consultor técnico requiere una autorización del mismo. Finalmente se debió recurrir a un miembro de la Sección de Patología Forense del Departamento de Medicina Legal del mismo Poder Judicial. Estima que en ningún artículo del Código Procesal Penal se establece como requisito para nombrar un consultor técnico por parte del Juez la autorización previa del Consejo Superior del Poder Judicial. La consulta se plantea “a efectos de que se nos indique cuál sería el procedimiento para que los nombramientos de Consultores Técnicos que asisten a la Defensa Pública en aquellos casos que así lo ameriten, sean aprobados y autoricen sus honorarios”.

En el oficio 1305-DE-00 de la Dirección General del Organismo de Investigación Judicial de fecha 10 de agosto del 2000, suscrito por la Licda. Lineth Saborío Chaverri, Directora General del O.I.J., se indica que en varios casos, algunos de gran complejidad como el caso del Banco Anglo, ante gestiones de la Defensa Pública tendientes a que se les asignara un asesor o consultor técnico, el Consejo Superior acordó que dicha asesoría fuera brindada por el Organismo de Investigación Judicial, asignándose asesores que había participado en diferentes estudios realizados en relación con dicho caso, no obstante la inconformidad de la defensa respecto de esa decisión. Considera que “al otorgársele al Organismo de Investigación Judicial el carácter de “perito oficial” del Ministerio Público o de los Tribunales y a su vez de “asesor” o “consultor técnico” de alguna de las partes, viene a provocar una contraposición de funciones, dado que un mismo órgano debe asumir posiciones totalmente diferentes dentro del proceso penal, lo que sin lugar a dudas llevará a criterios encontrados”, generando conflictos internos dentro de las diferentes secciones del Organismo de Investigación Judicial y variando los fines para los cuales fue creada esa institución. Enfatiza la necesidad de citar lineamientos en dicha materia, así como de crear plazas de consultor técnico o autorizar la contratación de consultores por honorarios.

En el oficio de fecha 16 de marzo del 2001 suscrito por el Lic. Álvaro Moya Arias, Juez de Juicio del Tribunal de Alajuela se expone el problema de que algunos de los profesionales integrantes de las listas oficiales de peritos se niegan a desempeñarse como consultores técnicos de las partes, por lo que consulta si el tribunal tiene la potestad de compelerlos a aceptar el cargo o bien nombrar a miembros del Departamento de Medicina Legal u otros funcionarios del Organismo de Investigación Judicial.

Finalmente se conoce la consulta formulada mediante el acuerdo del Consejo Superior del Poder Judicial, Sesión No. 50 de las 8:00 horas del 10 de julio del 2003, Artículo II. El indicado acuerdo el Consejo Superior, por petición expresa del respectivo tribunal de juicio, reconsidera un acuerdo anterior en donde había denegado el pago de honorarios a un profesional en Psicología que auxilió a la defensa pública en condición de consultor técnico durante un juicio por el delito de violación en perjuicio de un menor de edad. En forma conjunta con la autorización de pago de honorarios para el psicólogo, que fue seleccionado dentro de la lista oficial de peritos en ese campo, el Consejo acordó: “Solicitar a la Comisión de Asuntos Penales pronunciamiento respecto a la designación de peritos fuera del Poder Judicial para que asuman un juicio aún y cuando existen peritos en este Poder de la República”.

II. DESARROLLO HISTORICO DE LA FIGURA DEL CONSULTOR TECNICO.

La figura del consultor técnico no es, desde ningún punto de vista, novedosa. El artículo 323 del Código Rocco (Código de Procedimiento Penal Italiano de 1930) establecía:

“Artículo 323. Facultad de las partes de nombrar consultores técnicos. La parte privada que tenga interés en ello, dentro de los tres días desde el vencimiento del plazo establecido por el juez al tenor del parágrafo 320, tiene facultad de nombrar por medio de su defensor y a su propia costa un consultor técnico, escogiéndolo entre las personas que considere idóneas (...)”.

La función principal de los consultores en el Código Rocco era la de aportar observaciones respecto de los peritajes oficiales, y eventualmente participar en la práctica de los mismos. (MANZINI, Vinzenzo, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo V, E.J.E.A., Buenos Aires, 1954, p. 419). La doctrina italiana ha considerado que la naturaleza de este auxiliar de las partes se asemeja más a la de un defensor que a la de un perito, razón por la cual no se le toma juramento ( LEONE, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal, E.J.E.A., Buenos Aires, 1963, p. 214). En el proceso penal alemán anterior a la reforma de 1975 se contemplaba una figura similar a la del consultor técnico, denominada “perito de parte”, el cual era un perito pagado por alguno de los intervinentes en el proceso que se sumaba a los nombrados por el tribunal, lo cual ponía en duda su objetividad. En la Ordenanza Procesal Penal vigente no se establece la figura del consultor técnico aunque la jurisprudencia ha aceptado que los defensores se hagan acompañar de expertos en determinadas materias (LLOBET, Javier, Proceso Penal Comentado, E.J.C., San 2ª ed., San José, 2003, p. 187). El Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba de 1939 –reformado parcialmente en 1970-, se apartó del diseño del instituto del consultor técnico contenido en el Código Rocco, asumiendo el modelo de “perito de parte”, similar al de la Ordenanza Procesal Penal alemana. El artículo 261 de dicho cuerpo normativo -cuya redacción es prácticamente la misma que la del artículo 244 del Código de Procedimientos Penales de 1973-, establecía que “cada parte podrá proponer a su costa otro perito legalmente habilitado” (NUÑEZ, Ricardo, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, Marcos Lerner Editora Córdoba, 2ª. Ed. 1986, p. 235). Nuestro Código de Procedimientos Penales permitía además, en el artículo 252, la posibilidad de que los peritos de parte fueran miembros del Organismo de Investigación Judicial, sin excluir la posibilidad de que se tratara de peritos nombrados por su cuenta. En el primer caso los mismos no podían cobrar honorarios. Relativo a este tema la Sala Constitucional señaló:

“I.- El recurrente estima que el artículo 252 del Código de Procedimientos Penales es contrario a lo reglado en los artículos 7 y 39 de la Constitución Política y 8 incisos a), b), c) y f) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en razón de que según su criterio se afecta su derecho de defensa al obligársele a pagar las costas de un peritaje que pidió en causa que en su contra se sigue, en averiguación de varias estafas y fraudes que se le atribuyen como cometidos en la quiebra de la empresa Inversiones El Sol, sociedad anónima. Estima para ello que es "obligación del Estado suministrarle al imputado los medios y posibilidades de prueba". Además, que la norma cuestionada es discriminatoria pues sólo permite ejercer una efectiva defensa a quien es solvente. (...) Redacta el Magistrado Mora Mora; y Considerando: I.- Al interpretar el párrafo primero de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en el que se señalan las circunstancias que legitiman la interposición de una acción de inconstitucionalidad, esta Sala señaló en el voto 1781-91 de las quince horas y treinta minutos del diez de setiembre pasado: "...la regulación de la legitimación en las acciones de inconstitucionalidad, no permite aceptar la tesis en cuanto a que la sola consideración particular de la inconstitucionalidad de una disposición normativa, legitime a dicha persona para interponer una acción sin requerir la existencia de un asunto pendiente de resolver, sino que es necesario que se demuestre que la acción es un medio razonable de amparar el derecho o interés que estima lesionado, con indicación precisa de esa lesión y de su por qué, ya que si así no fuere no habría nunca necesidad de haber invocado, en su caso, la infracción dentro de un proceso o procedimiento que le sirva de asunto base, como lo exige el párrafo primero del artículo 75 de la Ley (entre otros, véanse los votos números 234-90 de las 14:00 hrs. del 28 de febrero de 1990 y 248-90 de las 14:00 hrs. del 7 de marzo de 1990). Por otra parte, de haberlo querido de esa manera el legislador, habría simplificado la técnica utilizada, reconociendo expresamente la posibilidad de accionar directamente sin asunto previo, con supresión del párrafo primero del citado artículo 75." II.- De la transcripción anterior se colige que en el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, exige, para legitimar a una persona para interponer una acción de inconstitucionalidad, que de previo haya invocado dicha inconstitucionalidad como un medio razonable de amparar su derecho. En el caso presente, como bien lo señala la representación del Ministerio Público al contestar la audiencia que le fue conferida sobre la interposición del recurso, y la Procuraduría General de la República en la vista oral que se celebró el diecinueve de setiembre pasado, la eventual supresión del artículo 252 del Código de Procedimientos Penales, en nada contribuiría a resolver el motivo de inconformidad del recurrente sobre el pago de los peritos como circunstancia que incide desfavorablemente en el ejercicio de la defensa, pues no es el citado artículo el que obliga al interesado al pago del peritaje, sino que simplemente lo faculta, señalando además que los peritos designados tendrán derecho a cobrar honorarios. Dispone así la señalada norma:”Artículo 252.- Los peritos nombrados de oficio, cuando el Organismo de Investigación Judicial no esté en posibilidad de dictaminar o los designados a pedido del Ministerio Público, tendrán derecho a cobrar honorarios, a menos que tengan sueldo por cargos oficiales desempeñados en virtud de conocimientos específicos en la ciencia, arte o técnica que el peritaje requiera. El perito nombrado a petición de parte podrá cobrarlos siempre, de previo a dar el dictamen, salvo que el perito sea miembro del Organismo Médico Forense”. De acuerdo con lo expuesto procede rechazar de plano la acción.” (SALA CONSTITUCIONAL, No.324-92 San José, de las 16:15 hrs. del 11 de febrero de 1992. El subrayado es suplido.)

El Código Procesal Penal de 1996, en su artículo 126, retoma la figura del consultor técnico proveniente del Código Rocco. El antecedente inmediato de esa norma, cuya redacción es además muy similar a la de nuestro código vigente, es el artículo 109 del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica de 1988, redactado en el marco del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. En la exposición de motivos del mismo se indica: “Cabe destacar aquí la inclusión de los consultores técnicos como auxiliares de los intervinientes en el procedimiento, en reemplazo de los llamados “peritos de parte” a su verdadera función, la de colaboradores de la defensa de un interés, y, por tanto, evitar la tarea discutible y penosa de intentar conciliar el interés de aquél a quien responden, con el dictamen pericial; ahora representan, inequívocamente, un interés y, por ello, obran sólo asesorando al titular de ese interés sobre cuestiones referentes a su conocimiento específico, para mejorar la defensa de ese interés” (MAIER, Julio, Derecho Procesal Argentino, Tomo 1 Volumen a, Editorial Hamurabi, Buenos Aires, 1989, Anexos, p. 299). Sin embargo en el artículo 184 del Código Modelo, en forma un tanto contradictoria con la exposición de motivos del mismo, se deja vigente la figura del perito de parte. El párrafo segundo del artículo 216 del Código Procesal Penal de 1996, de redacción muy similar a la del artículo 184 arriba citado, establece:

“Dentro del plazo que establezca la autoridad que ordenó el peritaje, cualquiera de las partes podrá proponer por su cuenta a otro perito para reemplazar al ya designado o para dictaminar conjuntamente con él, cuando en las circunstancias del caso resulte conveniente su participación por su experiencia o idoneidad especial”.

De lo anterior se puede concluir que tanto el Código Modelo para Iberoamérica de 1988 como el Código Procesal Penal de 1996 mantuvieron la figura del “perito de parte” proveniente del Código de Córdoba de 1939 y a su vez la figura del consultor técnico proveniente del Código Rocco de 1930.

III. DISTINTAS POSIBILIDADES PARA SOLVENTAR EL COSTO ECONÓMICO DE LA INTERVENCIÓN DE LOS CONSULTORES TÉCNICOS EN EL PROCESO PENAL.

Desde el momento en que se introduce la prueba pericial en el proceso penal, surge la necesidad de que, en algunos casos complejos, las partes del proceso tengan asesoría especializada para comprender y eventualmente cuestionar las pericias oficiales (Art. 34 de la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial). En cuanto costo de la asesoría requerida por las partes hay varias posibilidades. La primera de ellas es que cada parte asuma el costo económico de la utilización de consultores técnicos, como se estableció en el Código Rocco de 1930 (art. 323), Código de Córdoba (art. 261) y en el Código de Procedimientos Penales de 1973 (art. 244). La segunda es que el Estado asuma el costo del mismo, tratándose de personas cuya capacidad económica no les permita solventarlo. Esta posibilidad está expresamente establecida en el artículo 225.2 del Código de Procedimiento Penal italiano de 1988, que en lo que interesa dice: “Las partes privadas, en los casos y con las condiciones previstas por la ley sobre patrocinio estatal de indigentes, tendrán derecho a hacerse asistir de un consultor técnico a cargo del Estado”. ( ESPITIA GARZON, Fabio, Código de Procedimiento Penal Italiano, Temis, Bogotá, 1991, p. 75).

En este segundo supuesto, que puede ser complementario al anterior, existen varias posibilidades para brindar dicha asesoría:

a) Que se recurra a los miembros del Poder Judicial encargados de realizar peritajes oficiales.

b) Que se recurra a la lista de peritos oficiales pagados mediante el sistema de honorarios, para que realicen además funciones de consultor técnico remunerado bajo la misma modalidad.

c) Que se establezca una lista oficial de consultores técnicos pagados por el sistema de honorarios.

d) Que se contraten funcionarios judiciales a tiempo completo para realizar dicha labor, tanto en el Ministerio Público como en la Defensa Pública.

Dentro de estas opciones, hay que analizar cuáles son posibles en el marco de nuestro ordenamiento positivo, y dentro de las soluciones legalmente posibles, cuáles son viables desde el punto de vista presupuestario. Si bien sería deseable que tanto la Defensa Pública como el Ministerio Público tuvieran una serie de consultores técnicos permanentemente a su disposición, ya sea mediante profesionales contratados a tiempo completo o por medio de un listado de consultores contratados bajo el sistema de honorarios, la realidad económica de nuestro país, así como el ajustado presupuesto del Poder Judicial no permiten esa solución al problema. Por las mismas razones apuntadas estima esta Comisión que es un error asignar a los peritos de las listas oficiales emitidas con base tanto en el artículo 161 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como en el acuerdo de Corte Plena emitido en la sesión del 23 de diciembre de 1993, artículo LXV, la función de consultores técnicos. La única posibilidad viable, tanto desde el punto de vista legal como presupuestario, es asignar dicha labor a los diferentes profesionales que conforman el Departamento de Medicina Legal así como el Departamento de Laboratorio de Ciencias Forenses u otras dependencias análogas del Organismo de Investigación Judicial. Es evidente que esta opción no excluye la posibilidad de las partes de contratar bajo su cuenta a profesionales que les asesoren como consultores técnicos o como “peritos de parte” (arts. 126 y 216 del C.P.P.), tal y como ocurrió con la figura del perito de parte durante todo el plazo de vigencia del derogado Código de Procedimientos Penales.

IV. COMPETENCIA LEGAL DE LOS MIEMBROS DEL ORGANISMO DE INVESTIGACION JUDICIAL PARA EJERCER FUNCIONES DE CONSULTOR TÉCNICO.

Nuestra actual legislación procesal penal se refiere a los consultores técnicos en los artículos 55, 108, 126, 217 y 218. En el artículo 126 se establece que la designación de los consultores técnicos se debe hacer “según las reglas aplicables a los peritos”, lo cual nos remite necesariamente a los artículos 213 al 224 del Código Procesal Penal. En ellas se establece la potestad del Ministerio Público o del Juez, según sea el caso, de escoger a los peritos –y por lo tanto a los consultores técnicos- atendiendo la sugerencias de los intervinentes (art. 215), los cuales deberán tener título habilitante en la materia sobre el cual dictaminarán siempre y cuando el arte o la técnica estén reglamentadas (art. 214). Se contempla la posibilidad de nombrar “peritos de parte” además de los consultores técnicos: “Dentro del plazo que establezca la autoridad que ordenó el peritaje, cualquiera de las partes podrá proponer por su cuenta a otro perito para reemplazar al ya designado o para dictaminar conjuntamente con él, cuando en las circunstancias del caso resulte conveniente su participación por su experiencia o idoneidad especial” (art. 216). Los consultores técnicos pueden asistir a los peritajes, incluso a aquellos realizados por los peritos de parte descritos en el artículo 216 (ver arts. 216 y 217), y pueden además hacer observaciones que deben ser tomadas en cuanta por los peritos (art. 218). El consultor técnico debe guardar reserva de cuanto conozca con motivo de su actuación (art. 223). Estas normas deben complementarse con la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial, que encarga a esta dependencia de realizar peritaciones (art. 4 inciso 11). Si la designación de los consultores técnicos se debe hacer “según las reglas aplicables a los peritos”, y el Art. 4 de la citada ley la atribuye le atribuye al Organismo de Investigación Judicial la potestad de efectuar las peritaciones de toda naturaleza, es claro que no hay ninguna incompatibilidad legal en el hecho de que los miembros del Organismo de Investigación Legal puedan desempeñarse como consultores técnicos de las partes. A mayor abundamiento, el Departamento de Medicina Legal tiene la función no sólo de efectuar exámenes sino de “evacuar las respectivas consultas médico-forenses, en los casos cuyo conocimiento corresponda al Organismo” (art. 31). El Departamento de Laboratorios de Ciencias Forenses es el encargado “de practicar los peritajes, llevar a cabo los estudios y evacuar las consultas relativas a las ciencias forenses en todos aquellos asuntos que competa conocer al Organismo” (Art. 38). Es importante señalar que durante los más de veinte años de vigencia del Código de Procedimientos Penales, el artículo 252 mantuvo abierta la posibilidad de que los “peritos de parte” -figura que como se ha indicado en el desarrollo de este informe es muy similar a la de consultor técnico-, fueran miembros del Organismo de Investigación Judicial.

Todo lo anterior, claro está, sin perjuicio de la posibilidad que tienen las partes de contratar bajo su cuenta a profesionales de su confianza que les asesoren como consultores técnicos o como “peritos de parte” en los procesos judiciales en los que esto resulte necesario (Art. 126 y 216 del C.P.P.).

V. NATURALEZA DE LA ASESORIA QUE EL PODER JUDICIAL PUEDE BRINDAR A LAS PARTES DESDE EL PUNTO DE VISTA PRESUPUESTARIO.

En cuanto a la naturaleza de la asesoría que puede brindar el consultor técnico a cargo del estado, hay razones de tipo económico y presupuestario que no pueden ser obviadas. Dadas las características económicas y de desarrollo de nuestro país, es imposible brindar en forma gratuita a las partes consultores técnicos que las acompañen en las audiencias orales o en la ejecución de los peritajes ordenados por el juez. Pensando en un punto de equilibrio entre las funciones encomendadas al Poder Judicial sin el respectivo contenido presupuestario y las posibilidades reales de la institución de ofrecerlas gratuitamente, lo conveniente es que el Organismo de Investigación Judicial ceda a sus funcionarios para que, con anterioridad al juicio oral, evacuen las dudas que tengan respecto de los peritajes oficiales. Esta asesoría es la única que se puede ofrecer dadas las condiciones económicas del Poder Judicial. En casos muy calificados, a juicio de el Departamento de Medicina Legal así como el Departamento de Laboratorio de Ciencias Forenses u otras dependencias análogas del Organismo de Investigación Judicial, se podrá asignar consultores técnicos que acompañen a las partes a los señalamientos hechos por las autoridades judiciales o a la ejecución de determinados peritajes. Esta recomendación debe permanecer, a juicio de esta comisión, mientras no se asignen a la institución recursos adicionales tendientes a ampliar el ámbito del servicio que aquí se recomienda. Todo lo anterior está referido a la participación de los consultores técnicos cuando deban ser cubiertos por el Poder Judicial, y sin perjuicio de la facultad que tiene la parte interesada de costear dicha asesoría en los casos en que sea procedente, para que intervenga el tiempo indispensable en juicio o en otras diligencias bajo su costo.

Excepto en los casos en que la parte lleve consultores por su cuenta, caso en el que podrán asistir el tiempo indispensable en juicio.-

VI. PROCEDIMIENTO PARA LA DESIGNACIÓN DE CONSULTORES TÉCNICOS.

Una de las principales dudas generadas en la práctica, lo que se evidencia en las cinco consultas objeto de este informe, es el procedimiento a seguir para la designación de un consultor técnico. Dicha labor le compete, según el artículo 126 del C.P.P., al Ministerio Público o al tribunal según sea el caso. Tratándose de un consultor costeado por la parte, a sugerencia de ella, y tratándose de miembros del Organismo de Investigación Judicial, por designación del departamento correspondiente a solicitud del juez o fiscal, según sea el caso. Las distintas dependencias del citado organismo deberán tomar las medidas necesarias para brindar este servicio, ya sea mediante la asignación de dicha labor a un funcionario específico para cada parte procesal (Ministerio Público y Defensa Pública), ya sea mediante la elaboración de un rol entre los miembros de las mismas, en las condiciones descritas en el punto anterior.

Con toda consideración le saluda y suscribe,

Daniel González Alvarez

Presidente de la Comisión de Asuntos Penales